1.1. La legislación educativa

1.1.1. Legislación educativa y educación. Aun a riesgo de incurrir en consideraciones obvias, la fundamentación de un anteproyecto de ley de educación obliga a ciertas precisiones preliminares. La primera de ellas versa lógicamente sobre las relaciones entre la educación y la ley.

La educación es, sin ninguna duda, una empresa esencialmente extrajurídica que compromete a la comunidad nacional en su plenitud. El Estado puede impulsar y favorecer esa empresa —así como podría obstaculizarla o perturbarla— mediante una determinada política educativa, en concordancia con la política global de desarrollo que se ha propuesto. La ley es sólo un instrumento de esa política, pero no el único, ni siquiera el primordial. Una política educativa, en efecto, además de normas jurídicas requiere múltiples estrategias y planes de acción, adecuadas asignaciones de recursos y una correcta aplicación de principios y técnicas de orden organizativo y pedagógico. La ley no suple a ninguno de estos instrumentos políticos y técnicos, ni se confunde con ellos. Su misión —modesta si se quiere, pero necesaria— es reglar: 1) las relaciones entre los distintos sujetos jurídicos que participan del proceso educativo, determinando sus recíprocos derechos y deberes; 2) las relaciones entre los distintos órganos del Estado a los que corresponde intervenir en la materia, determinando sus funciones y competencias.

En otras palabras, la misión de la ley es fijar el marco jurídico dentro del cual pueda volcarse ordenadamente el enorme potencial educativo de la comunidad y el Estado. Sin ese marco, este potencial corre el riesgo de malograrse por falta de coordinación de los esfuerzos educativos, por multiplicación de los conflictos sectoriales o, simplemente, por ineficiencia social o administrativa. En estos aspectos, la ley es irreemplazable.

No obstante su esquematismo, estas consideraciones permiten ubicar a la legislación educativa en su justo lugar, sin subestimarla, ni tampoco exagerar su valor, extremos en los que se suele incurrir, con bastante frecuencia, cuando no se disciernen debidamente los respectivos campos de la legislación educativa, la política educativa y las ciencias de la educación.

1.1.2. Legislación educativa y educación pública. Una segunda precisión preliminar, igualmente necesaria para la fundamentación del anteproyecto, es la que se refiere a las relaciones entre la legislación educativa y la educación institucionalizada o educación pública.

Desde el ángulo particular de la legislación educativa, el campo de la educación puede dividirse conceptualmente en dos ámbitos perfectamente diferenciados.

El primer ámbito comprende un conjunto bastante heterogéneo de actividades vinculadas con la educación, que se desenvuelven prácticamente al margen de la legislación educativa propiamente dicha. Esa vinculación no es idéntica en todos los casos:

a) En algunos casos, ella es sólo indirecta, pues la actividad en sí misma no tiene finalidad o intencionalidad educativa, aunque su incidencia en ese ámbito sea cada vez mayor, en razón de los instrumentos técnicos que tiene a su alcance, como ocurre con los grandes medios de comunicación social, los espectáculos públicos, la publicidad, etc.

b) En otros casos, aquella vinculación es más directa, pues la intencionalidad educativa existe, aunque esté asociada o subordinada a otros fines, como ocurre con la formación específica que se imparte en el seno del hogar, de las comunidades religiosas, de las empresas y de las instituciones culturales, sociales, políticas y profesionales de todo tipo.

c) Por último, hay numerosos casos en que la actividad en cuestión constituye un servicio específicamente educativo, pues su finalidad es la formación, capacitación, adiestramiento o instrucción de personas de condiciones y edades diversas, en áreas particulares de la técnica, la ciencia o la cultura, mediante planes y métodos libremente elegidos; pero sin que el respectivo aprendizaje otorgue a quienes lo realizan otro beneficio que su propio perfeccionamiento técnico, científico o cultural, vale decir, sin ningún efecto jurídico adicional que la comunidad o el Estado se encuentren obligados a reconocer en el futuro.

El ámbito educativo abarcado por estas actividades —en las tres situaciones descriptas— posee una importancia creciente en el mundo contemporáneo, en especial cuando se las analiza desde la perspectiva de la educación continua o permanente. Pero, desde el ángulo particular de la ley, esa importancia no justifica una excepción al régimen jurídico de las actividades sociales y culturales en general, que es el de la libertad, con las restricciones mínimas que admite el llamado poder de policía. Por eso, la legislación que rige las actividades citadas, más que reglamentar los procesos educativos que ellas promueven o alimentan, se limitan a preservar ciertos valores sociales y jurídicos —como el orden público, la seguridad nacional, la salud moral y física de las personas, la buena fe de las partes, etc.— contra eventuales abusos de la libertad individual.

El segundo ámbito comprende un conjunto homogéneo de servicios educativos caracterizados por dos notas comunes: su finalidad específica y los efectos jurídicos del correspondiente aprendizaje. Ambas notas requieren algunas precisiones:

a) Su finalidad es la educación universal e integral de las personas: universal, por cuanto ella está dirigida potencialmente a toda la población; e integral, porque, no obstante la diversidad de niveles, modalidades y carreras, procura una formación humana completa. En la actualidad, hay en el país más de 36.000 establecimientos que prestan servicios de esta naturaleza a casi 7.000.000 de argentinos, lo que equivale al 25% de la población total. Su importancia, desde el punto de vista del bien común y del desarrollo nacional, es más que evidente y justifica por sí sola la existencia de una legislación destinada a preservar y garantizar aquella finalidad.

b) Con todo, es el efecto jurídico del aprendizaje —segunda de las notas señaladas— el que caracteriza con mayor nitidez la naturaleza de los servicios educativos comprendidos en este ámbito. En efecto, el aprendizaje satisfactoriamente realizado —de conformidad con las normas que rigen tales servicios— otorga al educando derechos subjetivos concretos, que se traducen en estas tres habilitaciones: 1) habilitación para pasar de un establecimiento educativo a otro similar (pase); 2) habilitación para proseguir estudios superiores, en el mismo establecimiento o en el que corresponda (promoción); 3) habilitación para ejercer, en ciertos casos, al término de los estudios, una actividad profesional cuya reglamentación se ha reservado al Estado (graduación o titulación).

Este régimen de habilitaciones legales sucesivas, concordantes y automáticas, cuyo reconocimiento es obligatorio para todos los establecimientos educativos, para la comunidad y para el mismo Estado, ofrece ventajas incuestionables en una época y en una sociedad como las actuales; pero exige, como contrapartida, un mínimo de homogeneidad en los servicios y estudios a los que se aplica. En otras palabras, exige un sistema orgánico, que le sirva de sustento. De lo contrario, aquellas habilitaciones quedarían reducidas a una ficción jurídica, sin contenido cierto. Ahora bien, sólo mediante una legislación específica de relativa complejidad puede organizarse un sistema como el señalado y otorgarse al aprendizaje que se realiza en su seno la “garantía estatal” implícita en el efecto jurídico expresado.

Pero tal efecto no es el único. Dentro del ámbito educativo caracterizado por las habilitaciones legales señaladas hay un mínimo de formación básica que todos los habitantes están legalmente obligados a adquirir. Por consiguiente, el aprendizaje satisfactoriamente realizado —conforme a las exigencias de esa formación básica— tiene el efecto adicional de liberar de esa obligación y acreditar su cumplimiento.

Esta legislación, que establece tales efectos jurídicos, dentro de un sistema educativo orgánico, es la que merece la denominación de legislación educativa propiamente dicha.

Hasta aquí se han precisado los conceptos. Un tema aparte es el de la terminología más apropiada para identificarlos. Indudablemente, resulta útil poder expresar cualquier concepto con términos breves, gráficos e inequívocos. Las ciencias de la educación disponen de un vocabulario técnico que, con ligeras variantes, cumple ese cometido. En el vocabulario jurídico pueden encontrarse también algunos términos que califican con bastante exactitud el ámbito educativo descripto en último lugar, cuya importancia con relación a la legislación educativa acaba de señalarse. El término de educación institucionalizada, por ejemplo, es jurídicamente exacto, aunque poco corriente. Hay otro, en cambio, que tiene una antigua y honrosa tradición, aunque su significado ha dado lugar a algún equívoco: el de educación pública. Se lo puede encontrar ya en las Constituciones de 1819 y 1826. La Constitución de 1853, en su texto originario, al enumerar a los ministros del Poder Ejecutivo, menciona expresamente al de Justicia, Culto e “Instrucción Pública”. La reforma de 1860 eliminó la mención, pero ambas denominaciones —educación pública e instrucción pública— se han seguido empleando con mayor o menor frecuencia, sin que ningún texto legal diera su noción exacta. Por otra parte, el vocablo “público” no tiene un significado absolutamente preciso ni aun en la terminología jurídica. No obstante, tanto por su uso tradicional, cuanto por sus connotaciones conceptuales, el término “educación pública” expresa con bastante exactitud la naturaleza jurídica de un proceso y un sistema educativos cuyos fines, bases y efectos están fijados por la ley y respaldados por el Estado.

En caso de adoptarse esta terminología —como se hace en el anteproyecto— podría definirse a la legislación educativa propiamente dicha como el conjunto de normas jurídicas que rigen la organización y el funcionamiento del sistema de educación pública o, si se prefiere, como el conjunto de normas que rigen las relaciones jurídicas involucradas en la organización y el funcionamiento de dicho sistema. Obviamente, el término legislación comprende no sólo las leyes propiamente dichas, sino también los reglamentos aprobados por decretos o resoluciones de autoridades administrativas competentes.

1.1.3. Legislación educativa y ley federal de educación. La última precisión preliminar que resulta necesaria para la fundamentación del anteproyecto gira en torno de la relación entre legislación educativa y ley federal de educación.

Naturalmente, no todas las normas que integran la legislación educativa poseen la misma importancia. Están en primer término, desde luego, las de orden constitucional. Inmediatamente por debajo de éstas, la doctrina y la legislación comparada suelen identificar y agrupar, bajo la denominación de ley general de educación, al conjunto de normas jurídicas básicas que rigen la organización y el funcionamiento del sistema de educación pública, concebido como una unidad en la que se integran y articulan sin excepción todos los niveles, modalidades y carreras de la educación pública. Leyes de este tipo son cada vez más frecuentes en la actualidad. Ellas responden, en el fondo, a esa necesidad imperiosa de síntesis que se experimenta cuando, en una determinada materia, la legislación se torna excesivamente frondosa, confusa o inorgánica. Una ley general de educación no es, pues, un digesto que deba contener necesariamente cuanta norma exista en la materia, sino tan sólo la columna vertebral de la legislación educativa, en la cual se apoyan las restantes normas de índole reglamentaria, especial o local.

En los países federales, una ley general de educación responde además a otra necesidad, tanto o más imperiosa que la citada, cual es la de determinar claramente el régimen legal común a los servicios educativos de todas las jurisdicciones. Puede decirse, en consecuencia, que en tales países una ley general de educación es doblemente general: 1) porque comprende todos los niveles, modalidades y carreras del sistema; 2) porque comprende todas las jurisdicciones. Esa ley suele recibir, en este caso, la denominación de ley federal de educación y, de acuerdo con todo lo expresado anteriormente, puede definirse como el conjunto de normas jurídicas básicas, comunes a todas las jurisdicciones, que rigen la organización y el funcionamiento del sistema nacional —o federal— de educación pública, o, si se prefiere, como el conjunto de normas básicas, comunes a todas las jurisdicciones, que rigen las relaciones jurídicas involucradas en dicho sistema.

Para completar el cuadro, sólo falta determinar ahora cuáles son, en concreto, esas relaciones jurídicas involucradas en la organización y el funcionamiento del sistema nacional o federal de educación pública, cuya regulación constituye el objeto específico de una ley federal de educación. Ellas son:

a) En primer lugar, las relaciones del Estado —Estado federal y provincias— con las personas y las comunidades y entidades intermedias que ellas integran por naturaleza o libre voluntad. Los principios que rigen tales relaciones están contenidos en la Constitución Nacional, y su desarrollo, con alcance general para todo el país, en la medida en que lo requieran las circunstancias históricas, corresponde lógicamente a la ley federal de educación.

b) En segundo lugar, las relaciones del gobierno federal con los gobiernos de provincia, y las de éstos entre sí. En lo fundamental, las normas que rigen estas relaciones están dadas también por la Constitución Nacional. Pero, al menos en el caso argentino, la flexibilidad de la Constitución en la materia permite distintas fórmulas de distribución de funciones y responsabilidades entre dichos gobiernos, tanto en lo normativo cuanto en lo operativo. La determinación de la fórmula más apropiada para cada momento histórico corresponde obviamente a la ley federal de educación.

c) En tercer lugar, las relaciones entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, dentro del gobierno federal. También aquí debe hacerse la salvedad de que las normas básicas que rigen estas relaciones están en la Constitución. Pero, en la práctica, el deslinde exacto de funciones y responsabilidades entre ambos poderes depende de la amplitud y el detalle con que el Poder Legislativo ejerza sus atribuciones constitucionales, toda vez que, en medida inversa a tal amplitud y detalle, quedará al Poder Ejecutivo un mayor margen de acción, especialmente en materia reglamentaria. Y es precisamente la ley federal de educación la que concreta aquel deslinde. Un problema similar existe en cada provincia entre los poderes locales, pero esto ya no es materia de la ley federal sino de las constituciones y leyes provinciales.

d) En cuarto lugar, las múltiples y complejas relaciones entre alumnos, docentes y autoridades educativas, en cada uno de los niveles, modalidades y carreras del sistema educativo. A diferencia de lo que ocurre con las tres relaciones mencionadas anteriormente, en éstas la ley federal sólo puede fijar principios y normas generales, en la medida en que ello sea absolutamente necesario para asegurar la unidad del sistema educativo. El resto compete a los gobiernos locales o al Poder Ejecutivo nacional, según sea la jurisdicción de que se trate, y, en última instancia, a los propios establecimientos educativos, en función de la autonomía técnico-pedagógica que racional y legítimamente les corresponde.

1.2. La legislación educativa argentina

1.2.1. La Constitución Nacional La importancia de la Constitución Nacional —en esta materia como en todas las demás— es obvia. Una ley federal de educación es, ante todo, como acaba de verse, el desarrollo de los principios constitucionales y su adecuación concreta a la realidad socio-cultural de una determinada etapa de la vida del país. Tales principios están expresados en lo que se ha denominado gráficamente el triángulo constitucional de los artículos 5, 14 y 67 inciso 16 de la Constitución, cada uno de los cuales, en conexión con diversos artículos concordantes, se refiere a un aspecto distinto de la problemática educativa. En efecto:

a) El primer principio es el de reconocimiento de los derechos educativos de la persona humana. Está contenido básicamente en el artículo 14, que declara que todos los habitantes de la Nación gozan del “derecho de enseñar y aprender... conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. Con este artículo se relaciona el 16, que declara que todos los habitantes son “iguales ante la ley”, y el 25, que prohíbe al gobierno federal “restringir, limitar o gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto... introducir y enseñar las ciencias y las artes”. Todos ellos deben interpretarse, por lo demás, a la luz del artículo 28, según el cual los “principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. En síntesis, las normas citadas reconocen el derecho primario de la persona humana en materia educativa, en su doble faz: como derecho a la propia educación (aprender) y como derecho a contribuir a la educación de los demás (enseñar), y lo expresan a través de las dos dimensiones jurídicas básicas de los derechos inherentes a la persona humana: la igualdad y la libertad. Por su amplitud, este principio se aplica a todo el ámbito de la educación, incluido lógicamente el de la educación pública.

b) El segundo principio es el de unidad normativa. Está contenido en el artículo 67, inciso 16, según el cual “corresponde al Congreso proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración dictando planes de instrucción general y universitaria...”. Esta norma no se refiere, como las anteriores, a la educación en general, sino a la educación pública en particular, sentando el principio de su unidad normativa, con alcance nacional, sin perjuicio del respeto debido a los derechos de las personas y a los poderes de las provincias. Puede decirse —empleando la terminología adoptada por el anteproyecto— que esta norma es la base del sistema nacional de educación pública.

c) El tercer principio es el de concurrencia federal. Está contenido parcialmente en el artígalo 5°, que impone a las provincias la obligación de asegurar constitucionalmente la “educación primaria”, como condición para garantizarles a su vez el “goce y ejercicio de sus instituciones”. Para completar el sentido de esta norma debe recurrirse al artículo 104, que reserva a las provincias todo el “poder no delegado por la Constitución al gobierno federal”, y a sus concordantes (especialmente los artículos 106, 107 y 108). En conjunto, estas normas establecen implícitamente un régimen de facultades concurrentes, en virtud del cual la creación, administración y sostenimiento de establecimientos educativos oficiales en todo el país (así como el reconocimiento y supervisión de los privados) corresponde indistintamente —con la reserva expresada en el artículo 5°— al gobierno federal y a los gobiernos de provincia. Este principio, aunque de carácter general, es decir, válido para todo el ámbito educativo, tiene su aplicación más importante en los aspectos operativos de la educación pública.

1.2.2. La legislación educativa federal y provincial. A un siglo y cuarto de la sanción de la Constitución Nacional, la educación pública, merced al esfuerzo concurrente de la iniciativa federal, provincial y privada, ha alcanzado un considerable desarrollo cuantitativo y cualitativo; pero el artículo 67, inciso 16, del texto constitucional sólo ha sido cumplido de manera parcial, esporádica e inorgánica.

En efecto, el Poder Legislativo: 1) nunca ejerció en materia educativa la facultad de sancionar normas federales de alcance general, esto es, obligatorias para todas las jurisdicciones (como excepción aislada podría citarse la ley 19.524 de escuelas de fronteras); 2) ni siquiera llegó a dictar una ley general, comprensiva de todos los niveles educativos, para los establecimientos dependientes del gobierno federal.

Lo único que hizo fue dictar, exclusivamente para estos últimos establecimientos:

a) Regímenes legales independientes para las universidades (ley 1.597 y posteriores leyes universitarias), para la educación primaria (ley 1.420 y sus modificatorias) y para la modalidad técnica de la educación secundaria (leyes 15.240 y 19.206); no así para las demás modalidades de la educación secundaria, ni para la educación terciaria no universitaria, que hasta el día de hoy carecen de un régimen legal específico.

b) Normas aisladas de carácter reglamentario u operativo que, en rigor, tendrían que haber quedado libradas a los reglamentos y planes de estudios. Por ejemplo: la ley 12.759, que se ocupa de la enseñanza de la jardinería, horticultura y arboricultura; la ley 12.766, que se refiere a la enseñanza del idioma portugués; la ley 16.583, que dispone la inclusión de la enseñanza teórico-práctica del cooperativismo en todos los planes y programas de estudios; o la ley 20.862, que implanta la ficha “físico-médica deportiva y de aptitud” en todos los establecimientos educativos.

Por su parte, las provincias, ante la inexistencia de un régimen superior de carácter federal amplio, se han dado sus propias normas, de acuerdo con las circunstancias y su exclusivo criterio.

De este modo, en lugar del régimen previsto en el artículo 67, inciso 16, de la Constitución, tanto el gobierno federal cuanto los de provincia han dictado, para los establecimientos de sus respectivas jurisdicciones, múltiples leyes y decretos reglamentarios, a los que debe agregarse una cantidad prácticamente incalculable de reglamentaciones emanadas de funcionarios administrativos de la más diversa jerarquía. Esta proliferación normativa, a la que se ha calificado con razón de verdadero barroquismo reglamentarista, constituye un mosaico de piezas yuxtapuestas, contradictorias a veces, desactualizadas en muchísimos casos, y cada día más difíciles de adecuar a la realidad socio-cultural circundante y a las exigencias superiores del desarrollo nacional. Lo principal se confunde en ellas con lo accesorio, el fin con los medios, la regla con la excepción, la norma jurídica con las prácticas y omisiones burocráticas. De hecho, en lugar de ser un instrumento para la conducción y el perfeccionamiento constante del sistema educativo, esta legislación se ha convertido en un factor de confusión, estancamiento e ineficiencia.

No obstante, la interacción de este conjunto inorgánico de normas, de prácticas e, incluso, de omisiones constituye una realidad histórica que no se puede desconocer y bajo la cual subyace una suerte de ley federal implícita, cuyo análisis es el paso previo a cualquier reforma.